Werkverträge

Grundsätzliches

Wenn die Margen in einer Branche sehr niedrig sind, versuchen einige Unternehmen mit Scheinwerkverträgen gültige Tarifabkommen zu unterlaufen. Rechtlich sind Werkverträge nur erlaubt, wenn die Werkverträgler ihre Anweisungen aus der Einstellungsfirma erhalten. Erfolgen die Arbeitsanweisungen aber aus dem Tätigkeitsumfeld, so handelt es sich um Leiharbeiter.
Bestes Beispiel ist der Einzelhandel. Das Einräumen der Regale im Supermarkt kann eigentlich nur durch den Supermarkt selbst koordiniert werden. Damit sind die Beschäftigten entweder als Leiharbeiter oder als Arbeitnehmer des Supermarkts zu bezahlen.

Viele Unternehmen drücken die Löhne mithilfe von Werkverträgen. Dabei übertragen Unternehmen zentrale Aufgaben an Subunternehmen. Diese Subunternehmen werden pro sogenanntes Werk bezahlt.

Der Werkvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag über den gegenseitigen Austausch von Leistungen. Die rechtlichen Regelungen enthält das Bürgerliche Gesetzbuch.
§ 631 BGB:

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Wenn sich Werkverträge auf zusätzliche Leistungen bzw. Nebenleistungen beziehen, ist die Sache auch völlig in Ordnung. Die volkswirtschaftliche Arbeitsteilung basiert auf dem Einsatz von Werkverträgen.
Beispiele:

Eine Werbeagentur gestaltet den Firmenprospekt eines Maschinenbauers
Eine Firma aus dem Fachverband Sanitär-Heizung-Klima kümmert sich um die Haustechnik
Ein Gartenbaubetrieb pflegt die Außenanlagen.
Ein Hausbesitzer beauftragt einen Maler.

In einem Industrie- oder Handelsbetrieb haben diese Aufgaben auch keinen unmittelbaren Bezug zur Kernaufgabe.

Problematisch wird die Sache, wenn Kernaufgaben eines Unternehmens an fremde Anbieter vergeben werden.
Unterscheidung von Werkverträgen und Leiharbeit:

Werkverträge	Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit, Zeitarbeit)
Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes (einer Leistung) verpflichtet.	Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird ein Arbeitnehmer für eine begrenzte Zeit überlassen.
Die Abrechnung ist auf das Ergebnis bezogen.	Berechnet wird die effektiv geleistete Arbeitszeit.
Der Auftraggeber hat gegenüber dem Ausführenden keine Weisungsbefugnis.	Der Auftraggeber hat gegenüber dem Ausführenden Weisungsbefugnis.
Der Ausführende wird nicht in den Arbeitsablauf des Auftraggebers eingegliedert.	Der Ausführende wird in den Arbeitsablauf des Auftraggebers eingegliedert.

Arbeitsschutz bei Werkverträgen
Der Arbeitsschutz kann bei Werkverträgen sehr komplex sein. Um hier Handlungssicherheit herzustellen, wurde von der Geschäftsstelle der Nationalen Arbeitsschutzkonferenz eine Leitlinie Arbeitsschutz bei der Kooperation mehrerer Arbeitgeber im Rahmen von Werkverträgen erarbeitet.
Im Anhang 1 finden sich Kriterien zur rechtlichen Einordnung von Werkverträgen und zur Abgrenzung zu (freien) Dienstverträgen, Solo-Selbstständigen/Unternehmern ohne Beschäftigte und zur Arbeitnehmerüberlassung sowie zur Scheinselbständigkeit.
Der Anhang 2 enthält einen Orientierungsrahmen für die Aufsichtstätigkeit bei Werkverträgen.

In vielen Fällen handelt es sich um verdeckte Leiharbeit. Diese Werkvertragler müssten also zumindest den Mindestlohn für Leiharbeiter bekommen.

Urteile zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung - Scheinwerkverträge

Mit den Werkverträgen wird aus der zweigeteilten Belegschaft eine Dreiklassengesellschaft:

Arbeitnehmer erster Klasse - Festangestellte	Arbeitnehmer zweiter Klasse - Zeitarbeiter	Arbeitnehmer dritter Klasse - Werkvertragler
Stammpersonal mit weitgehenden Arbeitsplatzgarantien	Flexibilitätspuffer	Billigarbeitskräfte
Privilegierte	Job-Nomaden, Diener zweier Herren	Arbeitssklaven
Tariflöhne und Kündigungsschutz	meist schlechtere Bezahlung und höheres Entlassungsrisiko	Werkvertrags-Arbeiter sind Sachmittel. Wenn Arbeitskräfte in einem Unternehmen nicht als Arbeitnehmer geführt werden, sondern unter Sachausgaben gebucht werden, braucht man eigentlich keine weiteren Fakten.
Bei betriebsbedingten Kündigungen gibt es Sozialpläne und Abfindungen.	Unter Umständen gibt es bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen "feuchten Händedruck".
Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld	.......
Betriebliche Altersversorgung	.......
Bei Auftragsmangel gibt es Kurzarbeitergeld.	Bei Auftragsmangel folgt ein Arbeitsplatzwechsel oder die Entlassung.

Bundesrat stimmt dem Arbeitsschutzkontrollgesetz nach dem Bundestag zu - Gesetz kann damit wie geplant in Kraft treten
Der Bundesrat hat am 18. Dezember 2020 dem Arbeitsschutzkontrollgesetz zugestimmt, das der Bundestag nur zwei Tage zuvor verabschiedet hatte. Das Gesetz bringt Maßnahmen zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Fleischindustrie auf den Weg.
Ab 1. Januar 2021 werden Werkverträge und ab 1. April 2021 Leiharbeit verboten. Damit wird der Einsatz von Fremdpersonal beim Schlachten und Zerlegen verboten. Lediglich in der Fleischverarbeitung - also etwa bei der Wurstproduktion - ist es in den kommenden drei Jahren noch möglich, Auftragsspitzen durch nur noch acht Prozent der Beschäftigten in Leiharbeit aufzufangen - und das auch nur für höchstens vier Monate. Voraussetzung: Gewerkschaften müssen zustimmen. Unternehmen müssen tarifgebunden sein. Für Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer müssen vom ersten Tag an die gleichen Arbeitsbedingungen und Löhne gelten. Am 1. April 2024 tritt diese Ausnahme für die Leiharbeit außer Kraft.
Ausnahmen sind für Handwerksbetriebe vorgesehen, die weniger als 49 Personen beschäftigen (Mehr....).

Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen Fremdpersonal- und Kooperationsverbot im Kernbereich der Fleischwirtschaft - Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 27. Januar 2026 (veröffentlicht am 15. April 2026)
Auszug aus der Pressemitteilung Nr. 22/2026 vom 15. April 2026:

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen, die sich im Kern gegen Regelungen des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) richtet.
....
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen Regelungen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes, mit dem zum 1. Januar 2021 unter anderem das GSA Fleisch geändert wurde. Kern der Verfassungsbeschwerde ist insbesondere das in § 6a GSA Fleisch neu eingeführte Fremdpersonal- und Kooperationsverbot im Kernbereich der Fleischwirtschaft, also in der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung.
....
Das bußgeldbewehrte Verbot des Einsatzes von Arbeitskräften auf Grundlage von Werkverträgen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern greift zwar in das Grundrecht der Beschwerdeführerin zu 2) aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Dieser Eingriff ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Er verfolgt mit dem Arbeits- und Gesundheitsschutz der im Kernbereich der Fleischwirtschaft eingesetzten Personen mindestens einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck, ist zu dessen Förderung geeignet, erforderlich und insbesondere auch angemessen.

Leitsatz zum Beschluss des Ersten Senats vom 27. Januar 2026:

Das Verbot des Einsatzes von Arbeitskräften auf Grundlage von Werkverträgen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern ist mit der Berufsfreiheit der Unternehmen der auftraggebenden Fleischindustrie vereinbar.

Das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes stand auf der Tagesordnung der 951. Sitzung des Bundesrates am 25.11.2016. Der Bundesrat hat zugestimmt. Das Gesetz ist am 01.04.2017 in Kraft getreten (wichtige Regelungen).

Auszug aus dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes:

Die Bundesregierung hat sich zum Ziel gesetzt, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion hin zu orientieren und den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern. Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge sind wichtige Instrumente in einer arbeitsteiligen Wirtschaft.
....
Um den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern, werden bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung der vermeintliche Werkunternehmer und sein Auftraggeber auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Außerdem wird die von der Rechtsprechung entwickelte Abgrenzung von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit gesetzlich niedergelegt, indem festgelegt wird, wer Arbeitnehmer ist. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird klargestellt, dass ein Arbeitsverhältnis, unabhängig von der Bezeichnung und dem formalen Inhalt des Vertrages vorliegt, wenn dies der tatsächlichen Vertragsdurchführung entspricht.

Urteile des Bundesarbeitsgerichts zu Werkverträgen

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. September 2013 (10 AZR 282/12)

Die Parteien stritten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis oder ein Werkvertrag besteht. Der Kläger ist für den Beklagten auf der Grundlage von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen tätig geworden. Im letzten Vertrag ging es um die Erfassung von Bodendenkmälern in einem EDV-gestützten System. Die Tätigkeit konnte nur in den Dienststellen des Beklagten an einem zur Verfügung gestellten PC-Arbeitsplatz erbracht werden. Die Arbeitszeit war regelmäßig von 07.30 Uhr bis 17.00 Uhr. Damit habe nach Ansicht der Richter ein Arbeitsverhältnis bestanden.
Das Urteil arbeitet die Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag noch einmal klar heraus.
Auszug aus der Pressemitteilung Nr. 55/13 des Bundesarbeitsgerichts:

Nach § 631 BGB wird der Unternehmer durch einen Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrags ist die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg. Gegenstand eines Dienstvertrags nach § 611 Abs. 1 BGB ist dagegen die Tätigkeit als solche. Bei einem Arbeitsverhältnis wird die vereinbarte Tätigkeit weisungsgebunden, dh. in persönlicher Abhängigkeit geleistet. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.
....
Bereits die Gestaltung des "Werkvertrags" lässt erkennen, dass nicht die Herstellung einer Sache oder eines Erfolgs, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet wird. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindung des Klägers sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Werkverträge können damit nicht zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit abgeschlossen werden.

Der ursprüngliche Anwendungsbereich von Werkvertragskonstruktionen hat sich in den letzten Jahren massiv ausgeweitet und erfasst heute Bereiche des Fremdpersonaleinsatzes. Viele Werkvertragskonstruktionen erweisen sich als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2012 (7 AZR 723/10)
Arbeitnehmerüberlassung und Dienstvertrag - Einsatz von Beliehenen
Auszug aus den Entscheidungsgründen:

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben.

Urteile des Bundesgerichtshofs zu Werkverträgen

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13) - Keine Mängelansprüche bei Werkleistungen in Schwarzarbeit

Auszug aus der Pressemitteilung Nr. Nr. 134/2013 des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hatte erstmals einen Fall zu beurteilen, auf den die Vorschriften des seit dem 1. August 2004 geltenden Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, SchwarzArbG) Anwendung finden. Er hat entschieden, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig sei. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthalte das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dabei vorgesehen sei, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. April 2014 (VII ZR 241/13) - Schwarzarbeit wird nicht bezahlt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10.04.2014 entschieden, dass ein Unternehmer, der bewusst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstoßen hat, für seine Werkleistung keinerlei Bezahlung verlangen kann.

Auszug aus der Pressemitteilung Nr. 62/2014 des Bundesgerichtshofs:

Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben bewusst gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie vereinbarten, dass für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung gestellt und keine Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Der gesamte Werkvertrag ist damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, so dass ein vertraglicher Werklohnanspruch nicht gegeben ist (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, NJW 2013, 3167).

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Ausgleich der Bereicherung des Beklagten zu, die darin besteht, dass er die Werkleistung erhalten hat. Zwar kann ein Unternehmer, der aufgrund eines nichtigen Vertrags Leistungen erbracht hat, von dem Besteller grundsätzlich die Herausgabe dieser Leistungen, und wenn dies nicht möglich ist, Wertersatz verlangen. Dies gilt jedoch gem. § 817 Satz 2 BGB nicht, wenn der Unternehmer mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Das ist hier der Fall. Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, die Schwarzarbeit zu verhindern, verstößt nicht nur die vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Juni 2015 (VII ZR 216/14) - Entgelt für Schwarzarbeit wird auch bei Mängeln nicht zurückgezahlt

Der VII. Zivilsenat hat am 11. Juni 2015 entschieden, dass dann, wenn ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtig ist, dem Besteller, der den Werklohn bereits gezahlt hat, gegen den Unternehmer auch dann kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zusteht, wenn die Werkleistung mangelhaft ist.

Auszug aus der Pressemitteilung Nr. 95/2015 des Bundesgerichtshofs:

Dem Kläger (Besteller) steht auch kein Anspruch auf Ausgleich der Bereicherung des Beklagten (Unternehmers) zu, die darin besteht, dass er für die mangelhafte Werkleistung zu viel bezahlt hat. Zwar kann ein Besteller, der aufgrund eines nichtigen Vertrags Leistungen erbracht hat, von dem Unternehmer grundsätzlich die Herausgabe dieser Leistungen verlangen. Dies gilt jedoch gem. § 817 Satz 2 BGB nicht, wenn der Besteller mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Das ist hier der Fall. Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, die Schwarzarbeit zu verhindern, verstößt nicht nur die vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistung, somit auch die Zahlung.